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본문 내용
    상표법의 보호대상과 보호이유  

    營業上의 標識(mark)는 전통적으로 인정되어 온 주요한 지적재산 중의 하나이다. 그러나 이를 보호대상으로 하는 분야에서 지적재산권의 본질은 무엇인가라는 논의는 창작물을 대상으로 하는 경우와는 논의와 사정이 크게 다르다

    결론부터 말하면, 영업상 표지에 대하여 지적재산권이 부여되는 것이 영업상 표지 사용자의 자연법상의 권리를 근거로 한다는 주장은 찾아볼 수 없다. 우선, 영업상의 표지를 행위규제형식으로 보호하는 부정경쟁방지법은 타인의 영업상 표지를 부정하게 사용하는 행위를 방지함으로써 건전한 거래질서를 유지하는 것을 목적으로 할 뿐 원칙적으로 영업상 표지 사용자의 개인적인 이익에는 관심이 없다

    물론 반사적으로 영업상 표지 사용자는 타인의 무단 사용으로부터 영업상의 표지를 보호받을 수 있다.
    영업상 표지에 대하여 상표권이라는 배타적 권리를 부여하는 상표법에서는 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모하는 것을 하나의 목적으로 하고 있지만(商 §1), 지적재산이라 할 수 있는 상표권의 실질적 보호대상은 인적물적 투자를 통한 무형의 성과물인 영업상 표지에 내재된 상표사용자의 영업상 신용(good will)이며, 등록상표와 유사한 영업상 표지를 상표적으로 사용할 경우 수요자에게 등록상표와 혼동을 초래하고, 상표법은 부정경쟁방지법과 달리 유사한 標識의 상표적 사용으로 혼동이 발생함을 전제하고 있다.즉, 주관적이고 실질적 개념인 ‘혼동’을 객관적이고 형식적인 ‘유사’개념으로 대체함으로써 상표권자의 안정적 지위를 도모하고 있다.
    이러한 유사한 영업상 표지를 사용하는 자는 등록상표에 내재되어 있는 상표권자의 영업상 신용에 무단으로 편승하게 된다는 점에서 유사한 영업상 표지를 상표적으로 사용하는 행위를 금지시킬 수 있는 상표권을 부여하는 것이다.즉, 영업상 신용을 타인이 무단 사용하는 행위 중 당해 영업표지에 의거한 행위만을 상표권을 통하여 보호하고 있는 것이다.

    영업상 신용을 지적재산이라 한다면, 이를 구축한 자는 자신의 영업상 신용에 대하여 어떠한 권리를 갖게 되는가? 사실 모든 사람들은 살아오면서 여러 가지 경험을 하게 되고, 지식을 얻게 되고, 친구를 사귀면서 지식, 경험, 인맥 등 여러 가지 무형의 재산을 축적하게 된다. 그러나 이러한 무형의 재산은 그 주체와 분리하여 독립적으로 이용될 수 없기 때문에 이를 도용하는 것은 현실적으로 불가능하다

    또한, 자급자족경제나 물물교환경제에서는 영업상의 신용도 이와 달리 취급할 필요가 없었다.

    그러나 대량생산대량판매의 시대로 변하면서 상품은 개성을 잃고 자타상품식별이 곤란하게 되었다. 상품 생산자는 그 자신의 상품임을 소비자에게 인식시켜 계속 반복하여 구입하게 함으로써 시장에서의 자기의 위치를 유지 향상시키고자 자타상품을 구별할 수 있는 標識(mark)가 필요하게 되고, 이러한 영업상 표지를 계속하여 사용함으로써 당해 영업상 표지를 통해 신용을 구축하며 소비자는 당해 영업상의 표지만 보고 상품을 구입하게 된다

    송영식이상정, 지적재산법, 세창출판사, 2003, 18면.
    즉, 영업상 신용이 화체된 영업상 표지가 그 주체와 분리되는 경제 메커니즘에서 영업상 표지는 지적재산의 하나로서 자리잡게 되었다.

    그러나 영업상의 신용은 본질적으로 지식이나 경험 등과 다를 바 없어 영업상 신용 자체에 어떠한 자연법상 권리를 인정하는 논의는 찾을 수 없다. 유사한 영업상 표지를 상표적으로 무단 사용함으로써 야기되는 영업상 신용의 훼손을 방지하면서 상표사용자의 이익도 고려하고 있지만, 상표권을 부여받음으로써 자신이 구축한 영업상의 신용을 별도로 자산화할 수 있게 되었다는 점은 상표 사용자에게 커다란 혜택이다

    또한 상표권의 존재로 상표사용자는 안정적인 지위에서 당해 영업상 표지에 대해 자신의 영업상 신용을 구축할 수 있다.

    상표제도는 오히려 이러한 영업상 표지만을 근거하여 상품을 구입하는 수요자의 기대 이익을 보호하고, 건전한 거래질서를 확립함으로써 산업발전에 기여할 수 있다는 점에서 공중의 이익에 이바지하는 바가 크다. 즉, 상표 사용을 독점시킴으로써 발생하는 공중의 피해는 상표권자의 의사에 따라 영구적인 독점을 허용할 수 있을 만큼 극히 미비하다

    또한 수요자 내지 공중의 이익을 창출하기 위한 반사이익 상표권의 경우도 독점권으로 구성하여 등록상표와 동일 유사한 상표를 타인이 동일 유사한 상품에 사용하는 것을 금지하나, 소비자 보호 내지는 질서유지를 위한 상표권자 이외의 자의 영업의 자유의 제한이라 할 것이며, 상표권자는 반사적으로 이익을 본다. 이 점은 원래 상표법이 부정경쟁방지 차원에서 발전된 것을 보면 알 수 있다

    그러나 이러한 부정경쟁방지적 법리만으로는 여러 가지 불편이 따르므로 이를 독점권으로 구성하여 상표권자를 보호한다(송영식이상정, 앞의 책, 11면).

    정도로 상표권을 설명할 수 있을 만큼 상표권은 정책적 이유에서 부여된 권리라 할 수 있을 것이다. 이러한 이유에서 수요자에게 피해가 가는 상표권은 언제든지 취소가 된다(예컨대, 상표법 제73조 제1항 제2호, 제6호, 제8호 및 제9호)   (이하 생략)
TZ-SHR-1115975 상표법의 보호대상과 보호이유
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